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    商標近似認定的“彈性理論”
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    最高人民法院知識產權庭庭長孔祥俊認為,商標權具有彈性,即“商標權的界限不分明,各種特定商標權的范圍不統一,但具有更大的靈活性”。為了解決這個問題,孔祥俊在《商標法應用的基本問題》一書中,有如下具體論述[1]:

    商標保護商業商標的顯著性,以禁止不正當模仿和維護公平競爭為核心和立足點,不僅是為了保護商業商標所承載的商譽,也是為了防止公眾被誤導。商標權的邊界是可延展的,可以根據其具體情況進行延伸和擴張,具有很強的彈性。商標權力范圍擴展的突出表現或實現方式是:劃定權力范圍的商業標識相似性、商品相似性、知名度等標準有較大的拓展空,可以引入知名度、顯著性等因素;其他自由裁量的規范具有相應的適用靈活性。在實踐中,最高法院的司法解釋也體現了“彈性理論”的精神。最高人民法院在研究總結商標授權確認行政案件審理法律適用的基礎上,于2010年首次通過司法解釋文件明確統一了此類案件中認定商品或者服務相似性的標準?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商標授權確認行政案件若干問題的意見》(2010年)第14條規定,人民法院在審理商標授權確認行政案件中判斷商品相似性和商標相似性時,可以參照《最高人民法院關于審理商標民事糾紛適用法律若干問題的解釋》的有關規定?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條規定,人民法院應當根據《商標法》第五十二條第(一)項的規定,按照下列原則認定商標相同或者近似:……(三)判斷商標是否近似,應當考慮請求保護的注冊商標的顯著性和受歡迎程度。上述規定也符合“商標權彈性”理論。因此,在商標行政授權和確認案件中,通過考慮商標的顯著性和受歡迎程度,對類似商標和類似商品/服務的判斷將不同于商標注冊審查,從而使《商標法》第三十條和第三十一條在規范商標搶注方面發揮積極作用。

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